Defensoría del Pueblo de la Nación

LA AUDIENCIA PÚBLICA. NECESIDAD DE SU CELEBRACION

• Por Daniel J. Bugallo Olano

1. Antecedentes.

Con motivo de los incrementos tarifarios resueltos en el primer semestre del año 2016, volvió a discutirse –en particular en sede judicial- la necesidad de convocar a una audiencia pública con carácter previo a la toma de decisión sobre el aumento de tarifas de servicios públicos domiciliarios y su forma de implementar dicho incremento.

Consecuencia de lo antes expresado es la cantidad de amparos que se articularon a lo largo y ancho de nuestro país y que  merecieron acogida judicial favorable, resultando uno de los más conocidos, el pronunciamiento dictado por Cámara Federal de La Plata – Sala II-  expte. FLP 8399/2016/ CA1, rotulado “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Min. de Energía y  Minería s/ amparo colectivo”  (https://drive.google.com/file/d/0BxCBD5ri9y9UVHByV3pWempjUHM/view?pli=1).

Dicha sentencia declaro la nulidad de las Resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación.

Podemos sintetizar lo decidido con la siguiente transcripción:  “Corresponde acumular a la presente todas las acciones colectivas que revisten sustancial analogía con el caso en cuestión, pero con fecha de inicio posterior al presente proceso, y declarar nulas las Resoluciones Nº 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación que dispusieron un aumento en la tarifa del servicio de gas, retrotrayéndose la situación tarifaria a la existente previamente al dictado de ambas, ante un recurso presentado por una asociación civil, en tanto el dictado de las mismas, no fue precedido de las audiencias públicas cuyo cumplimiento resulta exigible a fin de garantizar los derechos de los usuarios del servicio público de gas natural y, de esta forma, posibilitar la participación ciudadana consagrada constitucionalmente (art. 42 de la CN)”, y “Siendo imprescindible la protección de los usuarios a través de la información que debe brindarse a éstos, luego la autoridad no pudo tomar una decisión que los afecta de forma grave sin que previamente se los hubiese informado de manera adecuada, por lo que la circunstancia de que no se encuentre prevista en el nuevo marco regulatorio la celebración de una audiencia pública, no puede ser argumento para no garantizar ningún mecanismo de información y participación de los usuarios en la toma de decisión, pues esta obligación no es ya legal sino que deriva de la propias normas constitucionales.” .s c/Ministerio de Energía s/Amparo Colectivo
 

2.- Las consecuencias de la falta de realización de audiencia pública.

El régimen de audiencia pública forma parte de la garantía constitucional plasmada en el art. 18 de la Constitución Nacional de oír al interesado previo al dictado de una decisión, derecho que encuentra su lógica extensión en el art. 1° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos al consagrar el principio del debido proceso adjetivo, uno de cuyos postulados es el de la garantía de oír al interesado con carácter previo a la efectiva toma de decisiones.

Cabe agregar que la audiencia pública, particularmente por la oralidad de los informes que se formulan y el debate espontáneo, así como también la inmediación e indagación sobre puntos de interés por parte de la autoridad, contribuye a enriquecer la decisión final a adoptarse.

Por eso, cuando se obvia el procedimiento de audiencia pública, se impide que se discuta y se conozcan los pareceres que sobre el tema en particular pueden aportar todos los interesados en la cuestión, a saber, PEN, los respectivos órganos de control, los legisladores, los representantes de los usuarios y sus organizaciones, los legisladores, las empresas prestadoras de los servicios, Defensores del Pueblo, etc…. O sea, si corresponde (o no) el aumento en las tarifas y, en su caso, el porcentual de éste y forma de aplicarlo.

A más de lo expuesto, cabe agregar que resulta de público y notorio que referirse en la actualidad a una Administración Pública inserta en un estado de derecho genera una serie de cuestiones que deben considerarse ineludiblemente en la formación de la voluntad estatal; pues, su inobservancia por parte del poder administrador, pueden conducir a su nulidad. Asimismo, no resulta ajeno a la cuestión desarrollada en el presente punto la evolución habida en la temática de la participación de la ciudadanía en su conjunto y de las organizaciones no gubernamentales en el procedimiento previo a la toma de decisiones trascendentes en el campo de los servicios públicos.

En ese entendimiento resulta justificado que diversos cuerpos normativos hayan establecido como obligatorios el llamado a audiencia pública a los fines de integrar a aquellos que van a verse alcanzados por la norma a dictarse por el Estado, permitiendo de tal modo que sus opiniones e intereses sean escuchados y analizados antes del dictado de la voluntad estatal. (Ver p. ej. art. 48 Ley 24065, en energía eléctrica y art. 46 de la ley 24.076 en materia de gas)

De tal manera entonces que el procedimiento está contemplado no sólo para permitir la participación de la ciudadanía en defensa de sus intereses, sino que se la concibe como un eficaz procedimiento tendiente a evitar la progresiva deformación del sistema administrativo por insuficiente o inexistente participación de la población.

Queda claro que no se trata de un mero acto procesal o una formalidad o ritualismo sin contenido, sino de la posibilidad de participación útil y efectiva de prestadores, usuarios y terceros en todo lo atinente al servicio público involucrado. De hecho viene a constituirse en el principal acto preparatorio de la voluntad estatal, un acto de consulta que implica objetivos de racionalidad y objetividad.

La reunión pública a que se refiere la ley tiene por finalidad la participación y como tal intervendrán durante su celebración aquellas personas que persigan intereses diferentes o distintos. Con esa presencia y tamaña colaboración se potencia la información que la Administración necesita para resolver la cuestión  y, obviamente, se permite un control ciudadano constante.

Es que las audiencias públicas tienen un doble objetivo: a) el conocimiento público de los actos y, b) la participación de los ciudadanos interesados como parte del procedimiento.

No resultará ocioso y menos aún exagerado afirmar que el régimen de audiencia pública forma parte de la garantía constitucional plasmada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, esto es, el de oír al interesado previo al dictado de una decisión.

En un artículo publicado en la revista “Actualidad en el Derecho Público” (N° 8, sept/diciem 1998), se ha sostenido que:

“Con base en el nuevo texto del artículo 42 (CN)…, los señores jueces deberán aplicar el sistema de audiencias públicas, pues derechos y garantías constitucionales que explícita o implícitamente reconocen esa facultad así lo imponen por encima de normas inferiores que rigen el procedimiento a seguir para supuestos de conflicto entre los usuarios y consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios públicos.

“En efecto, frente al argumento que pueda ensayarse relativo a la imposibilidad llamar a audiencia pública por falta de una previsión legal específica en la materia, caben varias reflexiones y fundamentos para descalificar ese simple y llano fundamento.

“Ello por cuanto, cualquier alteración o modificación en las tarifas de los ferrocarriles, colectivos, peaje, agua potable, etcétera, producirá una seria conmoción en la comunidad. Cabe entonces, siquiera informar, hacer participar y conocer los aportes y la opinión de las organizaciones de usuarios y consumidores.

“En ese orden de ideas, desde antiguo nuestra C. S. J. N. tiene decidido que los derechos garantizados por la Constitución Nacional deben obtener “adecuada protección” por parte de la justicia (Fallos 1:170).

“Además, en el conocido caso “Siri”, la Corte falló que no puede alegarse por los jueces la inexistencia de una ley que reglamente una garantía constitucional, porque “...las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar consagradas por la Constitución Nacional e independientemente de las leyes reglamentarias...”.

 “Así las cosas, la Justicia no puede permanecer (o ser) impotente para proteger y defender los derechos que garantiza nuestra Ley Fundamental. Por el contrario, debe salir al cruce de los abusos que advierte frente a los reclamos legítimos de los usuarios y consumidores y, en consecuencia, debe propender a una conveniente protección de los intereses de aquéllos.

“El actual Estado de Derecho, especialmente luego de la modificación constitucional, reclama la mayor participación popular posible, previa a la toma de decisiones que pueden afectar los derechos, principios y garantías consagrados por nuestra Constitución.

“Es entonces que el sistema de audiencia pública que se predica resulta ser el que mejor se compadece con el nuevo texto de nuestra Ley Fundamental, máxime a la luz de la reforma de 1994.

“No cabe duda alguna que la profundización del sistema democrático de gobierno pasa, en nuestros días, por asegurar con canales jurídicos idóneos la articulación de la voluntad ciudadana, y por promocionar una expresión más de ella (confr. Alejandro J. Uslenghi y Walter O. Gatti “Aportes para una teoría de la participación administrativa”, R.A.P., 162:40).

“Asimismo, diversos pactos internacionales -que hoy cuentan con jerarquía constitucional, y que además complementan los derechos y garantías reconocidos en la Ley Fundamental (art. 75, inciso 22 de la C.N.)- afirman y aseguran la participación directa de las personas y ciudadanos (o por medio de sus representantes) en la dirección de asuntos públicos.

“A modo de ejemplo cabe recordar las previsiones contenidas en el artículo 21, inciso primero, de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; el apartado a) del inciso 1° del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el artículo 25, apartado a), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

“El profesor Agustín Gordillo ha dicho que:

‘Va de suyo que la administración no está limitada a efectuar la audiencia pública únicamente en los casos preceptivamente impuestos por la ley o el reglamento, sino que tiene también la obligación de realizar audiencias públicas en todos los demás casos en que los efectos de la decisión excedan del caso particular y en que objetivamente sea necesario realizar el procedimiento para el ejercicio del derecho de defensa de los usuarios y afectados, coadyuvando así a una mejor eficacia y legitimidad jurídica y política de sus decisiones.’ (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, ‘La Defensa del Usuario y del Administrado’, segunda edición, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, 1998, págs. X4/X5).

“Es decir, además de los supuestos en que la administración está legalmente obligada a realizar audiencia pública, también está obligada a llevarla a cabo (y esto es en su propio interés) en los demás supuestos en que la ley o el reglamento no lo obligan taxativamente a hacerlo pero resulta absolutamente necesario conferir oportunidad de defensa a los afectados por el acto o el proyecto. Claro está, salvo que el fin ulterior del Gobierno o las empresas no sea velar por el bienestar de los administrados.

“Es por las razones expuestas que a la propia Administración le conviene convocar a audiencias públicas, en búsqueda de obtener el consenso de la opinión pública y el bienestar de los usuarios y consumidores del servicio. Agrega el distinguido catedrático Agustín Gordillo, que ello redundará y será en respaldo ante la sociedad de la legitimidad y eficacia de las decisiones que se adopten y hasta como consolidación de su imagen ante la opinión pública en el cumplimiento de las funciones que la ley le ha encomendado”. (GORDILLO, Agustín, ob. cit. págs. X12/X13).

“Para concluir, cuadra señalar que el sistema de audiencias públicas resulta ser un esquema plasmado implícitamente en nuestra Constitución Nacional que no pretende reemplazar a los órganos del gobierno en la toma de decisiones, sino que, por el contrario, pretende otorgarle mayores y mejores elementos para la más completa ponderación acerca de la resolución que en definitiva deba adoptarse en pos de una mejor relación entre Administración y administrados, pues, consideramos que ambas partes luchan por ese entendimiento.” (“Audiencia Pública”, Bugallo y García Blanco, AeDP, N° 8, sept/diciem 1998, Ad.Hoc, págs.221/34).

Además, en el caso “Youssefian c/ E.N. s/ amparo”, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con fecha 6 de noviembre de 1997 confirmó una medida cautelar por la cual se impidió a la Secretaría de Comunicaciones prorrogar el pedido de exclusividad de las licenciatarias del servicio básico telefónico hasta tanto no se convocara a una audiencia pública.

En uno de sus párrafos señaló dicho Tribunal que: “En el artículo 42 de la Constitución vigente se otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que resultan operativos y cuya concreción aparecería razonablemente canalizada a través del referido instrumento, esto es, de la audiencia pública.”.

Dicha resolución fue confirmada por la Sala IV con fecha 23 de junio de 1998. A pesar de la negativa del Gobierno Nacional a su celebración, el Tribunal de Alzada ordenó la realización de una audiencia pública con carácter previo a decidir acerca de la prórroga del periodo de exclusividad de las licenciatarias del Servicio Básico Telefónico Nacional e Internacional. (http://falloyouseffian.blogspot.com.ar/)

Algo más.

Conforme se ha visto, la audiencia pública, otorga, entre otros beneficios, el principio de publicidad, al tiempo que reafirma y pone en práctica uno de los derechos constitucionales que consagra el artículo 42 (CN) en cuanto se refiere al derecho de los usuarios y consumidores a una información adecuada y veraz.

Con relación a esta cuestión, el reconocido autor Agustín A. Gordillo expresa que:

“...la garantía de oír al interesado... antes de dictar una decisión que pueda afectar sus derechos o intereses es un principio clásico del derecho constitucional y administrativo, que ahora queda legalmente extendido a la audiencia pública para el control de las actividades privatizadas bajo un régimen monopólico u oligopólico...”.

“...La audiencia pública viene así a adquirir un doble significado político y jurídico. El primero, respecto a la calidad de abierto al conocimiento público de los actos estatales: el segundo, a la participación del público como parte del procedimiento, no como espectador...” (“Estado Actual del Derecho Administrativo”, Revista de Derecho Administrativo, año 5, septiembre/diciembre de 1993, pgs. 307/09).

A lo dicho cabe reiterar que el art. 42 de la Constitución Nacional claramente establece que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en relación de consumo a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertada de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

 “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos  de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

Todos esos derechos de raigambre constitucional se verían lesionados de no celebrarse la audiencia pública previa al aumento de tarifas, sometiendo así a los titulares de los derechos aludidos en los párrafos anteriores a un trato inequitativo al privárselos de intervenir en un debate en el que debieron analizarse los antecedentes que llevaron al demandado decidir los aumentos.

La necesidad de su celebración resulta asimismo, del espíritu de la Ley de Emergencia Pública 25.561. Hace a la transparencia de lo que se decida en materia de tarifas, y máxime tomando en consideración lo previsto en el art. 9 (punto 3) de la mentada ley y la crisis energética que afecta a la Nación y sus habitantes, que sea indispensable realizar audiencias públicas. Es necesario que todos los actores sociales debatan y busquen entre todos la mejor solución para el aspecto tarifario del servicio público del que se trate, y que cada interesado tenga la posibilidad de dar a conocer sus razones en torno al asunto en el marco de una audiencia. Indudablemente, luego de su celebración el Estado contará con insuperables elementos ponderación previo a decidir la materia.

De tal manera cuadra pensar que el procedimiento está contemplado no sólo para permitir la participación de la ciudadanía en defensa de sus intereses, sino que se la concibe como un eficaz procedimiento tendiente a evitar la progresiva deformación del sistema administrativo por insuficiente o inexistente participación de la población.

En el reciente incremento tarifario del servicio de gas, la falta de realización de audiencia pública llevo al Poder Ejecutivo Nacional y en particular al Ministerio de Energía, a cometer errores en la implementación de las tarifas. Ello lo obligó a marchas y contramarchas sobre la cuestión, produciendo un verdadero caos informativo que colmo de angustia a los usuarios, quienes no saben a qué atenerse.

Particularmente en las capas medias y bajas de los usuarios residenciales y especialmente aquellos que no cuentan con tarifa social, la  irrazonabilidad  de las tarifas de gas los coloco en un estado de angustia por la posibilidad del corte de un servicio que no pueden pagar por el monto de sus ingresos en los meses más fríos del año.

Otro tanto sucede en relación a las Pymes que tampoco pueden afrontar esa tarifa, pues en tal caso, sus costos las colocan en una situación de un inmediato quebranto.

Voceros del Gobierno, han reconocido el error que cometieron al disponer el incremento tarifario del gas. Noticias periodísticas dan cuenta de ello. Véase:

"Estamos dispuestos a dialogar siempre con todos los sectores. En estos cinco meses de gestión hemos dado claras muestras de que somos un gobierno que dialoga, que escucha y que cuando se equivoca, corrige", sostuvo Frigerio.  Por su parte Aranguren explicó que estas medidas "implican un reconocimiento que hubo un error". "Con más tiempo y más capacidad de análisis y habiendo tenido en cuenta todas las realidades del país podíamos haberlo hecho una manera más racional y más lógica", explicó en su despacho en el ministerio de Energía. (http://www.ambito.com/841709-marcha-atras-parcial-al-tarifazo-de-luz-y-gas).

Todo esto no hubiera sucedido si se hubiera convocado a una audiencia pública. Entonces la Administración hubiera contado con mejores y más específicos elementos de ponderación para mejor decidir los incrementos tarifarios dispuestos.

Tal fue la  alarma social que genero el aumento tarifario, que en el H. Senado de la Nación con intervención de distintos bloques de la oposición logró la aprobación sobre tablas de un proyecto de comunicación en el que se exhorta al Poder Ejecutivo a dar marcha atrás con la suba en las tarifas del Gas.

En su primer párrafo, el texto plantea a la Casa Rosada suspender la "aplicación de los aumentos de tarifas de gas implementados durante el año 2016, hasta tanto se haya cumplido con el mecanismo de audiencias públicas previas y se expida la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (http://www.clarin.com/politica/Senado-oposicion-aprobar-Gobierno-suspenda_0_1612638836.html).

Asimismo, Corte Suprema de Justicia de la Nación, para conseguir información sobre esta cuestión dispuso con fecha 12 de julio  de 2016 que se le brinden numerosos informes sobre la cuestión que nos atañe. (https://sj.csjn.gov.ar/sj/verdoc.do?method=verDocumento). Ello demuestra que nuestro Máximo Tribunal solicita información sobre diversos aspectos que podrían haberse transparentado y brindado en el marco de una audiencia pública.

3.- Corolario.

Por eso, cuadra considerar la necesidad de celebración de una audiencia pública con carácter previo a decidir sobre aumentos de tarifas en materia de servicios públicos, se encuentren o no previstas para el caso en particular de que se trate.

Es que no cabe duda, que la audiencia le permitirá a la Administración contar con diversas opiniones que –sin duda- enriquecerán todos los elementos de ponderación para la mejor decisión que pueda adoptarse sobre el tema. Los redientes hechos, las idas y vueltas y la cantidad de decisiones judiciales resueltas en procesos judiciales que tramitan a lo largo y ancho del país así lo demuestran.