Defensor del Pueblo de la Nación

Resolución Nº 86/16. Exhortación al IOMA por problemas con la cobertura de una mastoplastía en tratamiento hormonal indicado.

Exhortación al INSTITUTO DE OBRA MEDICO ASISTENCIAL (IOMA) para que arbitre las medidas necesarias para disponer la cobertura integral de la cirugía de “reconstrucción mamaria con prótesis bilateral” -mastoplastía-, como así también del tratamiento hormonal requerido por la Sra. E.A.

Género

CONSIDERANDO:

Que la señora E.A. (residente en la localidad de 9 de Julio, provincia de Buenos Aires) solicitó la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación ante el INSTITUTO DE OBRA MÉDICO ASISTENCIAL (IOMA), a los fines de obtener la cobertura de una cirugía de “reconstrucción mamaria con prótesis bilateral” -mastoplastía-, conforme a la Ley Nº 26.743, de Identidad de Género, y su Reglamentación (Decreto Nº 903/2015).

Que, asimismo, dio cuenta de la necesidad de acceder a la cobertura integral del tratamiento hormonal indicado.

Que cabe mencionar que el reclamo fue derivado por la DEFENSORÍA LGBT DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, en el marco del Convenio de Cooperación Técnica suscripto entre esta Defensoría y la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANS (FALGBT).

Que se dio cursó a la denuncia y se remitió una requisitoria al IOMA (Nota DP Nº 3072/Vll, fechada el 30 de agosto de 2016), solicitando información sobre el estado del trámite Nº 2-588-1809/16, iniciado oportunamente por la Señora Alvarez.

Que ante la falta de respuesta, se cursó una nota a la titular del Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires remitiendo, a su vez, copia de la denuncia de la interesada (Nota DP Nº 4342, fechada el 23 de noviembre de 2016).

Que posteriormente se recibió respuesta del IOMA, mediante la cual informan que la Auditoría Médica de ese Instituto había “observado” el trámite Nº 2-588-1809/16, ya que la cobertura solicitada estaba “fuera de lo establecido por la Resol. 1273/09”

Que, al respecto, agregaron: “Este IOMA contempla la provisión de implantes para su utilización en mastoplastía reconstructiva postmastectomía por carcinoma mamario, malformaciones congénitas (Síndrome de Poland) y en traumatismos y/o quemaduras con pérdida total o parcial de glándula mamaria”.

Que, asimismo, se adjuntó copia de la Resolución Nº 1273/09 dictada por el IOMA el 5 de marzo de 2009.

Que surge de la respuesta que se denegó la cobertura solicitada, aplicando una resolución dictada por ese Instituto, sin cumplir con las disposiciones de la Ley Nº 26.743, de Identidad de Género, sancionada en el año 2012.

Que, previo al análisis del caso que nos ocupa, se estima pertinente mencionar que la Ley provincial Nº 6.982 fija la obligatoriedad de la afiliación de “… los funcionarios y agentes en actividad -de planta permanente con y sin estabilidad, y de planta temporaria- del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de Organismos dependientes o en la órbita del Poder Ejecutivo, de empresas estatales o con participación estatal mayoritaria, de fondos fiduciarios constituidos con fondos o créditos estatales, de Organismos Constitucionales, de las Municipalidades que adhieran al presente régimen, así como docentes que presten funciones en Establecimientos Educacionales no Oficiales comprendidos en el régimen de la Ley 13.688 y sus modificatorias, jubilados y pensionados del Instituto de Previsión Social de la Provincia, así como de cualquier otra caja estatal…” (Artículo 16).

Que incluso están obligados “… el Gobernador de la Provincia, el Vicegobernador, los Intendentes Municipales y demás funcionarios con cargos electivos de los Municipios que adhieran al régimen del IOMA…” (Artículo 17).

Que, por lo tanto, IOMA es esencialmente la cobertura médico-asistencial de los empleados públicos del Estado Provincial y, siendo la afiliación obligatoria, esta población no cuenta con el derecho a la opción de cambio por parte de los empleados estatales bonaerenses.

Que, al no aplicar IOMA la Ley Nº 26.743, veda a aquellos afiliados a acceder a los derechos y beneficios que establece la Ley de Identidad de Género.

Que corresponde mencionar que la citada norma garantiza a toda persona el reconocimiento de su identidad de género autopercibida y el acceso a la salud integral de acuerdo con su expresión de género, con el único requisito de su consentimiento informado.

Que particularmente establece que “todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán (…) a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa” (Artículo 11).

Que los procedimientos de reasignación de género están incluidos en el PLAN MÉDICO OBLIGATORIO (PMO) y se encuentran detallados en la Reglamentación del artículo 11 de la Ley de Identidad de Género (Decreto Nº 903/2015).

Que, por su parte, el Ministerio de Salud de la Nación elaboró –en junio de 2015- una "Guía de Atención de la Salud Integral de Personas Trans", y está dirigida a los profesionales de la salud de todo el país.

Que la misma ofrece información sobre diversas técnicas y estrategias para mejorar la calidad de la atención integral de las personas trans en el sistema de salud.

Que la Guía refiere que “… la ley (26.743) reconoce la autonomía y la responsabilidad de las personas trans en relación con sus propios cuerpos, en tanto sujetxs activxs de derecho, con capacidad para decidir y expresarse por sí mismxs en lo referente a sus propias experiencias y deseos”.

Que también señala que garantizar el cumplimiento efectivo del derecho a la salud y la identidad “… de todas las personas, con independencia de sus expresiones e identidades de género, de sus corporalidades, de sus prácticas y sus orientaciones sexuales, es parte de las obligaciones y responsabilidades médico-legales de quienes integran los equipos de salud…”.

Que, cabe agregar, que la ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) en el año 2007 dio a conocer los “Principios de Yogyakarta”, documento que establece los Derechos Humanos de lesbianas, gays, bisexuales y personas transexuales o transgénero e intersexuales, en relación a la Orientación Sexual y la Identidad de Género, a los fines de que los Estados avancen en orden a garantizar y proteger dichos derechos.

Que, estos principios, se encuentran concretizados por la referida Ley Nº 26.743, sin perjuicio de su propia operatividad en base a toda noción de derecho que pudiere ensayarse –ipsa res iusta, por caso- y su remisión a la Justicia, la cual es guía de toda aplicación normativa en orden a la pauta de interpretación auténtica traída por el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional –“afianzar la justicia…”-.

Que en los Principios mencionados se define la identidad de género como: “… la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.”

Que en el mismo orden de ideas antes relatado, en lo concerniente a Derecho y Justicia, la Introducción a estos principios pone de resalto: “Las y los especialistas coinciden en que los Principios de Yogyakarta reflejan el estado actual de la legislación internacional de derechos humanos en relación a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género. Asimismo reconocen que los Estados podrían contraer obligaciones adicionales conforme la legislación en materia de derechos humanos continúe evolucionando. Los Principios de Yogyakarta afirman las normas legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben cumplir. Prometen un futuro diferente en el que todas las personas, habiendo nacido libres e iguales en dignidad y derechos, puedan realizar esos valiosos derechos que les corresponden por su nacimiento”.

Que la presente investigación ha demostrado que, hasta la fecha, la Señora A. no ha accedido a la cobertura integral del tratamiento hormonal indicado ni a la mastoplastía; por lo tanto no logra culminar el proceso de reconversión de género autopercibido.

Que esta falta de cobertura obliga a la afectada a la prosecución de trámites y reclamos administrativos, sin obtener una respuesta concreta y favorable.

Que, todo esto, atenta contra el derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada o discriminado, derechos protegidos por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 2 y 7, por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 2 y 26, por la Convención Interamericana de los Derechos Humanos en sus artículos 1 y 24, y por el artículo 2 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Que, pese a lo dispuesto por la Ley de Identidad de Género, IOMA ha denegado la cobertura, aplicando para ello lo previsto en una resolución interna (Nº 1273/09).

Que resulta oportuno mencionar que la citada Ley, en su artículo 13º, referido a la “aplicación” establece: Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.”

Que cabe destacar que nuestra Institución celebró un Convenio con la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANS (FALGBT), a los fines de reforzar el compromiso en la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos del colectivo de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (LGBT) de Argentina.

Que es misión del DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN contribuir a preservar los derechos reconocidos a los ciudadanos y ciudadanas, en orden a los principios y garantías que consagran la Constitución Nacional y las leyes que rigen en la materia y, en su calidad de colaborador crítico, proceder a formalizar los señalamientos necesarios, de modo que las autoridades puedan corregir las situaciones disfuncionales que se advirtieren; en particular, en la especie, una vulneración del Derecho y de la Justicia, por vía de pretender el amparo de una norma de carácter inferior que, nunca, puede ser injusta so pena de caer en un positivismo extremo y ajeno a las profundidades kelsenianas.

Que, por todo lo expuesto, debe exhortarse al IOMA que arbitre las medidas necesarias para disponer la cobertura integral de la cirugía de “reconstrucción mamaria con prótesis bilateral” -mastoplastía-, como así también del tratamiento hormonal indicado a la Sra. E. A. (trámite Nº 2-588-1809/16).

Que, asimismo, debe exhortarse al MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES que arbitre las medidas del caso para garantizar el cumplimiento de la Ley Nº 26.743 -en lo concerniente a su ámbito de competencia- a los fines de que la población de la provincia de Buenos Aires, tanto sean beneficiarios del IOMA o que se atiendan por la red pública hospitalaria, accedan a los tratamientos hormonales y quirúrgicos de reconversión de género.

Que debe ponerse en conocimiento de la DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES la presente resolución, a los efectos que estime corresponder.

Que se considera pertinente poner en conocimiento del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN la presente resolución, en virtud de la Reglamentación del artículo 11 de la Ley Nº 26.743 y la implementación de la Guía específica.

Que, por último, es menester poner en conocimiento de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANS (FALGBT) la presente resolución, en el marco del Convenio de Cooperación Técnica suscripto con esta Institución.

Que la presente se dicta de conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Nacional y el 28 de la Ley N° 24.284, modificada por la Ley N° 24.379 y la autorización conferida por los Señores Presidentes de los bloques mayoritarios del H. Senado de la Nación, como de la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo, ratificada por su resolución 0001/2014 de fecha 23 de abril de 2014, y nota del 25 de agosto de 2015 del Sr. Presidente de dicha Comisión Bicameral que ratifica las mismas facultades y atribuciones otorgadas al Secretario General en la persona del Subsecretario para el supuesto de licencia o ausencia del primero.

EL SUBSECRETARIO GENERAL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN RESUELVE:

ARTICULO 1º: Exhortar al INSTITUTO DE OBRA MEDICO ASISTENCIAL (IOMA) que arbitre las medidas necesarias para disponer la cobertura integral de la cirugía de “reconstrucción mamaria con prótesis bilateral” -mastoplastía-, como así también del tratamiento hormonal requerido por la Sra. E. A.

ARTICULO 2º: Exhortar al MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES que arbitre las medidas del caso para garantizar el cumplimiento de la Ley Nº 26.743 -en lo concerniente a su ámbito de competencia- a los fines de que la población de la provincia de Buenos Aires, tanto sean beneficiarios del IOMA o que se atiendan por la red pública hospitalaria, accedan a los tratamientos hormonales y quirúrgicos de reconversión de género.

ARTICULO 3º: Poner en conocimiento del del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN la presente resolución, a los efectos que estime corresponder.

ARTICULO 4º: Poner en conocimiento DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES la presente resolución,

ARTICULO 5º: Poner en conocimiento de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANS (FALGBT) la presente resolución en el marco del Convenio de Cooperación Técnica suscripto con esta Institución.

ARTÍCULO 6º: Regístrese, notifíquese en los términos del artículo 28 de la Ley Nº 24.284 y resérvese.

LGBT


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