Defensor del Pueblo de la Nación

Resolución 71/17. Exhortación a OSDE y a la Superintendencia de Servicios de Salud por restitución de Plan a afiliadx trans.

Exhortación a la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE) para que arbitre las medidas necesarias para disponer con premura la restitución del Plan Superador al señor M.L.R.S. (residente en la provincia de Tucumán), y brindarle todas las prestaciones médico-asistenciales previstas en el Plan de salud contratado originalmente.

Género

CONSIDERANDO:

Que el señor M.L.R.S. (residente en la provincia de Tucumán) solicitó la intervención del DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN ante la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE), debido a la disconformidad con la baja unilateral del Plan de salud originalmente contratado.

Que, en su presentación, el interesado refiere que el cambio fue arbitrario y discriminatorio en razón de su identidad de género, por ser un hombre trans.

Que al respecto dice que “…la única verdad es que me discriminan porque soy un hombre transexual, me tratan de enfermo, me humillan, dañan mi dignidad como persona, me tratan como si fuera una cosa y una cosa de mala calidad, aunque también a veces siento que me tratan como si fuera un delincuente, que me merezco lo peor por ser transexual, manejan mi derecho a la salud como se les da la gana, me desprecian una y otra vez al punto de mandarme a un plan que no contraté que es de mala calidad, como ellos me ven, negándome la posibilidad de tener un plan de cobertura superador con ellos… …me tratan con absoluto desprecio. Solicito que OSDE desista de sus actos discriminatorios hacia mi persona, que cumplan con la ley y que me respeten, soy un ser humano, una persona y no una cosa”

Que, de la documentación presentada, surge que se afilió a OSDE en el mes de febrero del año 2016 (Plan OSDE 2-210).

Que, entonces, continuó con su tratamiento hormonal por cambio de sexo -iniciado siete meses antes- con una médica ginecóloga y endocrinóloga prestadora de esa Prepaga.

Que, por sugerencia de ésta, el interesado consultó con un médico cirujano plástico para una futura cirugía de reasignación de género (mastectomía bilateral).

Que, a partir de los estudios que este último realiza, se descubren dos quistes en sus senos, razón por la cual se indica una cirugía a la brevedad, conforme certificado médico que adjunta.

Que, según menciona el reclamante, al solicitar a OSDE la cobertura de la cirugía de reasignación de género (mastectomía bilateral), se la negaron alegando que: “…no informé mi patología de transexualidad…”, siendo ésto contrario al espíritu despatologizador de la Ley Nº 26.743 de Identidad de Género, ya que, de acuerdo a la ley, la identidad de una persona no puede ni debe ser nunca entendida como "enfermedad", toda vez que la identidad es un derecho humano.

 Que el interesado asumió el costo de la intervención quirúrgica, a la que fue sometido en el mes de marzo de 2016, pese a que dicha operación está incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

Que, además, OSDE dispuso una baja en el Plan de cobertura del afiliado (del Plan 2-210 al Plan 1-012) sin su consentimiento y sin brindarle ningún detalle de los alcances del mismo.

Que se dio curso a la denuncia y, en una primera instancia, se solicitaron informes a OSDE.

 Que la entidad de Medicina Prepaga contestó que: “…al detectar nuestra Auditoría Médica, a través de un análisis comparativo entre la declaración jurada de salud del Sr. M.L.R.S.​ y en particular el pedido médico en el cual nos solicitaba una mastectomía por reducción de mamas, advertimos una sustancial diferencia que nos llevó a la certeza que ha existido de parte del contratante una voluntaria actitud de ocultamiento de esa verdadera situación… …Se recuerda que tal información tiene carácter de DDJJ y que y que (sic) la falsedad habilita a rescindir el contrato conforme lo estipulado en la Ley 26.682 (modificada por el DNU 1991/11) y su Decreto Reglamentario 1993/11 en el artículo 9…”.

Que agregaron que, por tal motivo, “…se procedió a rescindir el contrato que nos vincula en el plan superador de cobertura OSDE 2-210, quedando limitada la cobertura por parte de esta Organización a las prestaciones previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO)…”.

Que así OSDE dispuso la baja del Plan de cobertura cuando el interesado, al momento de suscribir la declaración jurada, no tenía previsto someterse a una operación, sino que fueron los hechos descriptos -que sucedieron a posteriori- los que lo llevaron a tomar tal decisión, por lo que resulta injusto y hasta abusivo pretender que el afiliado informara aquello que no estaba en condiciones de conocer.

Que, en virtud de lo informado, se solicitó la intervención de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD (SSSALUD) en el caso bajo análisis.

Que ese órgano de control contestó, en el marco del Expediente TRI 6612/16 SSSalud, que el Sr. M.L.R.S. “…está inscripto en el Régimen de Monotributo, cuyas cápitas son derivadas a la OBRA SOCIAL DE EJECUTIVOS Y DEL PERSONAL DE DIRECCIÓN DE EMPRESAS. A partir de ello, con sus pagos regularmente acreditados, el usuario tiene derecho a la cobertura mínima obligatoria del PMOE… …De las manifestaciones vertidas en las actuaciones, surge que el reclamante suscribió un Plan Superador (OSDE 2-210) en el mes de febrero, y a partir del mes de mayo opera la baja, que reduce la cobertura al Plan 1-012.”

Que también señalan que “…en este caso estamos ante las previsiones de la Ley 26.682, Marco Regulatorio de Medicina Prepaga…”.

Que la citada Ley, en su artículo 9º, “…atribuye a las Entidades de Medicina Prepaga la facultad de ‘(…) rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada’. Asimismo, visto el Decreto Reglamentario Nº 1993/2011-PEN, se entiende claramente que, para que la Entidad pueda resolver con justa causa el contrato celebrado, deberá acreditarse que el usuario no obró de buena fe en los términos del artículo 1061 del Código Civil y Comercial, extremo que sólo puede ser materia de comprobación en juicio ordinario ante la justicia”.

Que, por último, informaron que iban a dar intervención en el caso “…a la Subgerencia de Evaluación de Costos, cuya responsabilidad es intervenir en la aprobación de los aumentos de las cuotas de las entidades de medicina prepaga y en la fijación de los precios de las prestaciones, de los medicamentos y de los insumos. En el caso, evaluará la estructura de costos requerida a la Entidad de Medicina Prepaga a los fines de expedirse sobre su autorización o rechazo. Igualmente se informa que, hasta tanto el nuevo valor sea aprobado, la Entidad de Medicina Prepaga deberá cobrar el valor puro del plan elegido por la usuaria (sic).”

Que, con posterioridad, se cursó una nueva requisitoria a la SSSALUD, solicitando información actualizada; sin embargo, en la respuesta -enviada por correo electrónico-, sólo informaron que habían archivado el Expediente TRI 6612/16 SSSalud del señor M.L.R.S., sin girarlo a la Subgerencia de Evaluación de Costos.

Que, todo esto, atenta contra el derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada o discriminado, derechos protegidos por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 2 y 7, por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 2 y 26, por la Convención Interamericana de los Derechos Humanos en sus artículos 1 y 24, y por el artículo 2 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Que asimismo corresponde mencionar, en esta instancia, que Ley Nº 26.743 de Identidad de Género garantiza a toda persona el reconocimiento de su identidad de género autopercibida y el acceso a la salud integral de acuerdo con su expresión de género, con el único requisito de su consentimiento informado.

Que, en su artículo 1º, establece que “Toda persona tiene derecho:

a) al reconocimiento de su identidad de género;

b) al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género;

c) a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto del/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada”.

Que, en su artículo 2º, define la identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

Que la Ley reconoce a la identidad de género como un derecho de todas las personas.

Que cabe destacar que, en el caso que nos ocupa, la decisión de OSDE vulnera el derecho a la identidad de género del reclamante, un hombre trans, cuando Argentina cuenta con un marco normativo de avanzada que establece el derecho a la autodeterminación de género de las personas que manifiestan una identidad de género distinta a la asignada al momento de nacer (la citada Ley 26.743).

Que la identidad Trans no se concibe como un desequilibrio de la salud, una patología o un "trastorno", sino que es una expresión más de la diversidad humana y forma parte de las identidades sexuales.

Que, por su parte, el Ministerio de Salud de la Nación elaboró -en junio de 2015- una "Guía de Atención de la Salud Integral de Personas Trans", para equipos de salud, donde se sientan las bases para un modelo de atención centrado en la despatologización.

Que la Guía "...invita a repensar las prácticas y los discursos médicos para que, desde los paradigmas actuales de derecho nacional e internacional, se pueda desmontar la discriminación hacia las personas trans en el sistema de salud y en la sociedad en general".

Que asimismo indica que garantizar el cumplimiento efectivo del derecho a la salud y a la identidad “…de todas las personas, con independencia de sus expresiones e identidades de género, de sus corporalidades, de sus prácticas y sus orientaciones sexuales, es parte de las obligaciones y responsabilidades médico-legales de quienes integran los equipos de salud…”.

Que cabe mencionar que la citada Guía señala que "En los casos en que los equipos de salud incumplan sus obligaciones, las instituciones, sus directivos y el personal médico y no médico son susceptibles de sanciones legales".

Que, cabe agregar, que la ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), en el año 2007, dio a conocer los “Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género”, documento que establece los Derechos Humanos de lesbianas, gays, bisexuales, personas trans e intersexuales, en relación a la Orientación Sexual y la Identidad de Género, a los fines de que los Estados avancen en orden a garantizar y proteger dichos derechos.

Que los Principios establecen que “Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género... …La ley prohibirá toda discriminación de esta clase y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier forma de discriminación de esta clase. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo de la igualdad ante la ley o de la igual protección por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales…” (Principio 2º, DERECHOS A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN).

Que también prescriben que “Todas las personas tienen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género...” (Principio 17º, DERECHO AL DISFRUTE DEL MÁS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD) y que “Con independencia de cualquier clasificación que afirme lo contrario, la orientación sexual y la identidad de género de una persona no constituyen, en sí mismas, trastornos de la salud…” (Principio 18º, PROTECCIÓN CONTRA ABUSOS MÉDICOS).

Que, en lo concerniente a Derecho y Justicia, la Introducción a estos Principios pone de resalto que: “Los Principios de Yogyakarta afirman las normas legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben cumplir. Prometen un futuro diferente en el que todas las personas, habiendo nacido libres e iguales en dignidad y derechos, puedan realizar esos valiosos derechos que les corresponden por su nacimiento”.

Que, asimismo, estos Principios se encuentran concretizados por la referida Ley Nº 26.743, sin perjuicio de su propia operatividad en base a toda noción de derecho que pudiere ensayarse -ipsa res iusta, por caso- y su remisión a la Justicia, la cual es guía de toda aplicación normativa en orden a la pauta de interpretación auténtica traída por el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional –“afianzar la justicia…”-.

Que la presente investigación ha demostrado que, hasta la fecha, el Señor M.L.R.S. no accedió a la restitución del Plan de cobertura que contrató inicialmente.

Que la Prepaga decidió unilateralmente alterar el contrato de cobertura médica original, argumentando que el afiliado omitió denunciar una cirugía de reconversión de género que ni él mismo tenía previsto en la solicitud de admisión, y no ponderó la totalidad de la información consignada por sus propios profesionales tratantes, procediendo sin más a la baja del Plan de afiliación.

Que, por su parte, la intervención de la SSSALUD –órgano de control de Obras Sociales y Empresas de Medicina Prepaga- no logró resolver el conflicto planteado.

Que es misión del DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN contribuir a preservar los derechos reconocidos a los ciudadanos y ciudadanas, en orden a los principios y garantías que consagran la Constitución Nacional y las leyes que rigen en la materia y, en su calidad de colaborador crítico, proceder a formalizar los señalamientos necesarios, de modo que las autoridades puedan corregir las situaciones disfuncionales que se advirtieren.

Que cabe destacar que nuestra Institución celebró un Convenio con la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANS (FALGBT), a los fines de reforzar el compromiso en la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos del colectivo de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (LGBT) de Argentina.

Que asimismo se celebró un Convenio específico con la ASOCIACIÓN DE TRAVESTIS, TRANSEXUALES Y TRANSGÉNEROS DE ARGENTINA (ATTTA), en el marco del "Programa de Objetivos de Desarrollo Sostenible ONU Agenda 2030".

Que, por todo lo expuesto, y considerando el derecho a la salud y a la identidad, así como el derecho a la igualdad y a no ser discriminadx, se estima procedente exhortar a OSDE que arbitre las medidas necesarias para disponer con premura la restitución del Plan de cobertura médico asistencial que gozaba el interesado antes que operara la baja.

Que, asimismo, se considera necesario exhortar a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD que arbitre las medidas pertinentes para garantizar que OSDE efectivice la restitución del Plan Superador al reclamante.

Que se estima necesario poner en conocimiento de la SECRETARÍA DE PROMOCIÓN, PROGRAMAS SANITARIOS Y SALUD COMUNITARIA del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN la presente resolución, en virtud de la reglamentación del artículo 11 de la Ley Nº 26.743 (Derecho al libre desarrollo personal) y la implementación de la Guía específica.

Que también se considera pertinente poner en conocimiento del INSTITUTO NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACION, LA XENOFOBIA Y EL RACISMO (INADI) la presente Resolución, a los fines que estime corresponda.

Que se estima procedente poner en conocimiento de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANS (FALGBT) esta resolución, en el marco del Convenio de Cooperación Técnica suscripto con esta Institución.

Que, asimismo, es pertinente poner en conocimiento de la ASOCIACIÓN DE TRAVESTIS, TRANSEXUALES Y TRANSGÉNEROS DE ARGENTINA (ATTTA) la presente Resolución, para su consideración.

Que la presente se dicta de conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Nacional y el 28 de la Ley N° 24.284, modificada por la Ley N° 24.379 y la autorización conferida por los Señores Presidentes de los bloques mayoritarios del H. Senado de la Nación, como de la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo, ratificada por su resolución 0001/2014 de fecha 23 de abril de 2014, y nota del 25 de agosto de 2015 del Sr. Presidente de dicha Comisión Bicameral que ratifica las mismas facultades y atribuciones otorgadas al Secretario General en la persona del Subsecretario para el supuesto de licencia o ausencia del primero.

EL SUBSECRETARIO GENERAL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN RESUELVE:

ARTICULO 1º: Exhortar a la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE) que arbitre las medidas necesarias para disponer con premura la restitución del Plan Superador al señor M.L.R.S. (residente en la provincia de Tucumán), y  brindarle  todas  las  prestaciones médico-asistenciales previstas en el Plan de salud contratado originalmente.

ARTICULO 2º: Exhortar a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD que arbitre las medidas pertinentes para garantizar que el Agente de Salud involucrado (OSDE) efectivice la restitución del Plan Superador de cobertura de salud al señor M.L.R.S. (residente en la provincia de Tucumán).

ARTICULO 3º: Poner en conocimiento de la SECRETARÍA DE PROMOCIÓN, PROGRAMAS SANITARIOS Y SALUD COMUNITARIA del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN la presente resolución, en virtud de la reglamentación del artículo 11 de la Ley Nº 26.743 y la implementación de la Guía específica.

ARTICULO 4º: Poner en conocimiento del INSTITUTO NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACION, LA XENOFOBIA Y EL RACISMO (INADI) la presente resolución, a los efectos que estime corresponder.

ARTICULO 5º: Poner en conocimiento de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES Y TRANS (FALGBT) la presente resolución, en el marco del Convenio de Cooperación Técnica suscripto con esta Institución, para su consideración.

ARTÍCULO 6º: Poner en conocimiento de la ASOCIACIÓN DE TRAVESTIS, TRANSEXUALES Y TRANSGÉNEROS DE ARGENTINA (ATTTA) la presente resolución, en el marco del Convenio de Cooperación Técnica suscripto con esta Institución, para su consideración.

ARTÍCULO 7º: Regístrese, notifíquese en los términos del artículo 28 de la Ley Nº 24.284 y resérvese.

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