Medida cautelar por el incremento en las tarifas de electricidad
El Defensor del Pueblo de la Nación demandó al Ministerio de Planificación Federal y al ENRE a fin de que se declare la nulidad de las resoluciones que implementaron el Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica (PUREE) y crearon cargos por consumo en exceso. Asimismo solicitó con carácter cautelar que se suspendan los efectos de las citadas resoluciones. El juez de primera instancia hizo lugar a la cautelar pedida. La Cámara confirmó el fallo apelado.
1 de septiembre de 2009
Resumen:
1. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada a fin de que se suspendan los efectos derivados de las resoluciones que implementaron el Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica (PUREE) y crearon cargos por consumo en exceso pues, la verosimilitud del derecho invocado surge de la resolución 652/2009 de la Secretaría de Energía de la Nación, dictada con posterioridad a la medida apelada, que suspende transitoriamente la aplicación del régimen tarifario cuestionado a efectos de que la tarifa sea acorde a la situación existente en el período invernal y compatible con la capacidad de pago de los usuarios.
2. Toda vez que el propio Ente Regulador de la Electricidad admite que resulta baja la cantidad de usuarios afectados por los cargos por consumo en exceso creado en el marco del Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica (PUREE), a los que se agregarían aquéllos que resultaran exentos, no se advierte de qué manera podría verse comprometida la prestación del servicio por la circunstancia de haberse ordenado que, provisionalmente, no se les corte la provisión de energía por falta de pago.
3. A los usuarios del servicio de provisión de energía eléctrica afectados por los incrementos tarifarios impugnados, debe permitírseles pagar el importe de las facturas, calculadas de acuerdo con el régimen tarifario anterior al dictado de las resoluciones administrativas cuestionadas, con el carácter de pago "a cuenta".
Texto completo:
2ª Instancia. -Buenos Aires, septiembre 1 de 2009.
Considerando:
I -Que, el Defensor del Pueblo de la Nación demandó al Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) y al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (E.N.R.E.) a fin de que se declarase la nulidad de las Resoluciones Nº 1169/2008 y Nº 745/2005 de la Secretaría de Energía y sus modificatorias 797/08, 1170/08 y de las Nº 628/08 y 654/08 dictadas por el E.N.R.E., por considerarlas ilegítimas.
En cuanto interesa, señaló que por medio de la Resolución Nº 552/04 de la Secretaría de Energía de la Nación se reglamentó el régimen de distribución de energía eléctrica bajo jurisdicción nacional y se implementó el Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica (PUREE) cuyo objeto fue el de incentivar el ahorro para generar excedentes de energía que puedan ser utilizados para abastecer a aquellos usuarios que incrementen sus necesidades energéticas producto del crecimiento de su actividad económica. Agrega que mediante la Resolución Nº 745/05 se instruyó un sistema de uso racional de energía, para que todo lo que se recaudara en concepto de cargos por consumo en exceso fuera distribuido entre todos los usuarios de igual categoría que adopten el hábito cultural del ahorro, estableciendo un sistema de premios y castigos que se relacionaba entre los consumos que esos usuarios habían tenido en relación con iguales bimestres de años anteriores, sancionando a quienes elevaban sus consumos y bonificando a aquellos que los disminuyeran.
Destacó que, no obstante por medio de la Resolución Nº 797/08, la Secretaria de Energía dejó sin efecto el sistema de premios establecido para aquellos usuarios cuyos consumos superen los 1000 Kwh/bimestre y que, por medio de la Resolución Nº 1170/08, se tomó igual determinación para los usuarios comprendidos en las categorías comerciales y de medianas y grandes demandas (G, T2 y T3). Por su parte, por medio de la Resolución Nº 654/08 se aprobaron las bonificaciones que debían percibir aquellos usuarios cuyo consumo no supere los 1000 kwh/bimestre, mientras que la eliminación de las bonificaciones determinadas por la Resolución Nº 1170/08 comenzarían a regir a partir del 10/10/08.
Indicó que, además, las sanciones por mayor consumo previstas en el PUREE serán calculadas sobre los nuevos precios establecidos por las Resoluciones 1169/08 de la Secretaría de Energía -por la que se establecieron nuevos precios para la energía eléctrica, y se autorizó que esos valores sean trasladados por las prestatarias a los usuarios residenciales cuyo consumo supere los 1000Kwh/bimestre- y por la Resolución Nº 628/08 del E.N.R.E. -que aprobó los valores de los nuevos cuadros tarifarios de las Empresas Edenor S.A., Edesur S,A, y Edelap S.A.-.
A título ilustrativo, presentó un cuadro en el que se ejemplifican cuáles eran los precios que los consumidores pagaban en promedio antes de la aplicación del aumento resultante de las modificaciones reglamentarias cuestionadas, y cuál es el precio que pagan con posterioridad. De ese cuadro surge que, dependiendo de la categoría, los porcentajes de incremento de las tarifas se elevan desde un 110 % y llegan a superar el 400 %, desproporción que demuestra que las resoluciones impugnadas no cumplen con la exigencia de la razonabilidad. En tal sentido, estima que el castigo impuesto a los consumos superiores a los 1000 kwh/bimestre es injusto, porque no se puede admitir que quienes tienen consumos superiores a ese límite revistan el carácter de ser consumidores con mayores recursos y agrega que, por otra parte, una gran cantidad de usuarios se halla imposibilitada de afrontar el pago de esos incrementos, como lo prueba la circunstancia que se haya ofrecido un plan de pagos en cuotas lanzado a fin de que los deudores pudieran regularizar su situación respecto de las facturas impagas que ya tienen incorporado los aumentos.
Por tales motivos, solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar con el objeto de que suspendan los efectos derivados de las Resoluciones impugnadas y se ordene a las empresas distribuidoras de la energía eléctrica, Edenor S.A., Edesur S.A. y Edelap S.A. para que se abstengan de percibir las facturaciones emitidas conforme el régimen tarifario establecido en las resoluciones atacadas. Además solicitó que se ordenara a esas empresas que se abstuvieran de realizar cortes en el suministro de electricidad a aquellos usuarios que dejen de pagar en tiempo y forma las facturas que contengan los aumentos señalados.-
Que la Sra. Juez, en la resolución apelada admitió, parcialmente, a la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo de la Nación.
Para así decidir, la Sra. Juez entendió que se encuentra configurado el requisito de peligro en la demora por cuanto se encuentra establecido, en el artículo 84de la ley 24.065, que regula el Régimen de la Energía Eléctrica, que "La falta de pago del suministro de energía eléctrica a usuarios finales y/o del precio de venta de dicha energía en bloque, será sancionado con la interrupción y/o desconexión de dicho suministro".
En tal sentido, expresó que el peligro en la demora hallaba suficientemente acreditado por la prueba documental presentada por la parte actora, en la medida que dadas las fechas de vencimiento de las facturas y los valores que surgen de éstas, cabía suponer que las empresas prestatarias harían efectivo lo establecido por el artículo 84 de la ley 24.065, ya transcriptos.
Por ello, y ponderando la importancia que tiene el suministro de la energía eléctrica para los usuarios residenciales, hizo lugar parcialmente a la cautelar solicitada y ordenó "a las empresas EDENOR SA, EDESUR SA y EDELAP SA, que se abstengan de efectuar cortes en el suministro de energía eléctrica motivado en la falta de pago de las facturas emitidas en base a las Resoluciones discutidas en este pleito hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa".
III -Que los apelantes se agravian en los términos siguientes:
a) El Defensor del Pueblo se queja porque la Sra. Juez de feria no hizo lugar al pedido de suspensión de los efectos de las Resoluciones atacadas y, en consecuencia, no ordenó a las empresas prestatarias que se abstuvieran de cobrar las facturas emitidas de conformidad con las normas impugnadas.
Señala que la medida cautelar peticionada fue decretada respecto de una categoría de usuarios directamente afectados, y no por la totalidad de ellos; de manera tal que si se concediera la medida de la manera en que ella fue solicitada, no se correría ningún riesgo en la afectación del servicio, pues queda un gran número de usuarios que no resultan alcanzados por los incrementos cuestionados.Sostiene que la Sra. Juez no tuvo en cuenta, al dictar la medida, dos principios consagrados en la Ley 24.065 -Régimen Legal de la Electricidad-, que son la protección adecuada de los usuarios (art. 2. a) y la justicia y razonabilidad de las tarifas (art. 40); que impiden que los incrementos que se establezcan resulten confiscatorios para los usuarios.
b) Por su lado el representante legal del Ministerio de Planificación Federal sostiene que la medida cautelar dictada interfiere en el normal desarrollo del servicio público esencial, de naturaleza federal, como es el de la provisión de energía eléctrica; y que el alcance de la medida precautoria dictada incentiva el incumplimiento de los usuarios, de manera que afecta y pone en riesgo la prestación del referido servicio público.
Señala que, contrariamente, a lo sostenido por el Defensor del Pueblo, las decisiones adoptadas por el Poder Ejecutivo mediante las resoluciones que se denuncian como ilegítimas no contienen estrictamente un aumento de tarifas, sino una disminución equitativa, justa y proporcional de los subsidios solventados con los recursos de toda la población.
Indica que, por otra parte, el dictado de la medida afecta la igualdad entre los usuarios pues al dispensar o eximir del pago a una determinada categoría de usuarios, se viola el principio regido en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
c) A su vez Edelap S.A., manifiesta que es una empresa distribuidora de energía que no la produce ni la transporta desde los generadores hasta el punto de entrada a la red de distribución, sino que debe pagar por ello; y que tales costos se encuentran incluidos y contemplados dentro de las tarifas que pagan los usuarios del servicio. Al respecto, expone que la decisión adoptada por la Sra. Juez de feria, en cuanto impide el corte de energía a aquellos usuarios que incurran en la falta de pago de las facturas que incluyan el aumento tarifario, le provoca un grave daño en la medida que no puede trasladar los aumentos en los costas de la electricidad dispuestos por las resoluciones dictadas por el Ministerio de Planificación y por el E.N.R.E. a los usuarios, y debe solventarlos con sus propios recursos.
Señala que en la medida que su parte deba soportar ese costo que antes soportaban los usuarios experimenta un grave trastorno económico que se trasladará la prestación del servicio y derivará en un deterioro en la calidad de la prestación.
d) Por su parte, las empresas Edenor S.A. y Edesur S.A. expresan que en la especie no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para el dictado de una medida cautelar. En tal sentido, expresan que en la resolución apelada no se ha tratado lo relativo al requisito de verosimilitud en el derecho ni la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de las Resoluciones Nº 1169/2008 y Nº 745/2005 de la Secretaría de Energía y sus modificatorias 797/08, 1170/08 y las Nº 628/08 y 654/08 dictadas por el E.N.R.E. Añaden que, por otra parte, en esa resolución se hace una referencia superficial e insuficiente del requisito vinculado con el peligro en la demora.
Asimismo sostienen que las Resoluciones atacadas contemplan distintas excepciones para aquellos usuarios, que se encontrarían incluidos dentro del nuevo cuadro tarifario, excluyendo a los que reúnan determinadas características; y afirman que el corte de suministro constituye una herramienta con la que cuentan las distribuidoras para perseguir el pago de las facturas. Destacan que, por ello, al ordenar la suspensión cautelar del corte de suministro en caso de falta de pago de los aumentos dispuestos se ocasiona un doble gravamen: por un lado, a los propios usuarios que creyéndose legitimados para no cancelar las facturas, acumulan una deuda creciente con las Distribuidoras; por otro lado, estas Ultimas se ven impedidas de recaudar el precio de compra de la energía no obstante hallarse obligados al pago del nuevo y mayor precio de la electricidad a los Agentes Acreedores del Mercado Eléctrico Mayorista.
e) Por último el E.N.R.E. basa sus agravios en la falta de fundamentos dados por la resolución apelada. Aduce que el Defensor del Pueblo no examinó adecuadamente la normativa cuestionada y adjunta un cuadro demostrativo de que, sobre el universo conformado por la totalidad de los usuarios, los afectados por el incremento de los precios en las tarifas resultan ser una proporción ínfima. Agrega que, a su entender, tampoco se configura el peligro en la demora en la medida que se encuentran protegidos los usuarios que se vean imposibilitados de afrontar el pago del aumento decidido, los que pueden solicitar, caso por caso, la exención respectiva.
IV -Que a fs. 414 esta Sala ordenó, corno medida para mejor proveer que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad informara al Tribunal sobre la cantidad ,de usuarios alcanzados por el incremento de las tarifas, la proporción que ellos representaban sobre el total de ellos, y el porcentaje de la facturación respectiva respecto de la totalidad de la facturación de las empresas distribuidoras. Ese informe agregado a fs. 431 y vta. y cuyo traslado fue contestado por Edelap S.A. a fs. 445/446, por Edesur S.A. a fs. 448 y vta. y por el Defensor del Pueblo de la Nación a fs. 450 y vta.
V -Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que si bien, corno regla, medidas cautelares no proceden contra actos administrativos o legislativos en atención a la presunción de validez de los actos estatales, ese principio debe ceder cuando se las impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695). En tal sentido, también sostuvo que por su naturaleza, las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060). En esta causa resultan suficientemente acreditados los presupuestos establecidos en los incisos 1º y 2º del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación corno para disponer la medida en cuestión; sin perjuicio de señalar que, debido a su índole provisional, las resoluciones que conceden o deniegan medidas cautelares no causan estado, es decir, son susceptibles de ser modificadas en la medida que con posterioridad varíen las circunstancias de hecho o de derecho tenidas en cuenta para decretarlas; tal como la que resultaría de una modificación del régimen tarifario.
VI -Que, en primer término debe dejarse asentado que para determinar si las resoluciones administrativas que disponen los aumentos de tarifas o la disminución equitativa, justa y proporcional de los subsidios que se aplicaban al consumo de la energía eléctrica son arbitrarias o ilegítimas deberá esperarse al dictado de la sentencia definitiva. Por tal razón no corresponde, en esta etapa del proceso, adelantar opinión con respecto a la invocada arbitrariedad o ilegitimidad de las normas impugnadas, sin perjuicio de señalar que, dada la complejidad del asunto de que se trata, la cantidad de partes involucradas, las pruebas que deban producirse en la causa y el tipo de proceso del que se trata y el trámite regular del proceso representará el tiempo durante el cual puedan resultar irremediablemente afectados los derechos controvertidos en una medida tal que con posterioridad no pueda ser reparada. En tal sentido, cabe destacar que la verosimilitud del derecho invocado por el Defensor del Pueblo de la Nación aparece con nitidez evidente en la Resolución 652/2009 de la Secretaría de Energía de la Nación del 14 de agosto de 2009, dictada con posterioridad al dictado de la medida cautelar aquí apelada; mediante la cual se puede suspender transitoriamente la vigencia del régimen tarifario cuestionado y prorrogar su aplicación para octubre de 2009; razón por la cual la causa no se ha tornado abstracta.
En esa resolución se expresa que, de acuerdo con lo que se desprendía de la Nota MPFIP y S Nº 9 del 13 de agosto de 2009, emitida por el Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, era necesario "disponer que los Precios Estacionales a ser abonados por las demandas atendidas por los Agentes prestadores del servicio público de distribución de energía eléctrica del MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM) sean acordes a la situación existente en el presente período estacional de invierno y compatibles con la capacidad de pago con que cuentan los distintos estratos sociales en la categoría residencial de los cuadros tarifarios de los Agentes referidos" (ver párrafos 1 y 2 de los considerandos de la resolución citada). Por ese fundamento, en su artículo 1º, se dispuso suspender "la aplicación, durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2009 y el 30 de septiembre de 2009, de los Artículos 6º, 7º y 8º de la Resolución SECRETARIA DE ENERGIA Nº 1169 del 31 de octubre de 2008".
Por otro lado, el peligro en la demora también debe tenerse por configurado en razón de que la falta de pago de las facturas puede dar lugar, además de los juicios de ejecución por falta de pago, al corte del suministro y a la privación absoluta de la prestación de uno de los servicios públicos esenciales, sin el cual los usuarios afectados quedarían sumidos en una situación de verdadera menesterosidad social pues la supervivencia de la sociedad moderna es virtualmente inconcebible sin acceso a tales servicios. En tal sentido, es preciso poner de manifiesto que lo que debe primar en el examen de la medida precautoria es la protección del derecho más vulnerable y de ello se sigue que ante la inminencia del corte del servicio, facultad con la que cuentan las licenciatarias de conformidad con lo que surge del artículo 84 de la ley 24.065, y que podrían sufrir los usuarios ante la falta de pago de las facturas resultaría, en principio, un perjuicio más importante para los particulares que el que acarrearía para las empresas prestatarias o para el Estado Nacional la concesión de una medida cautelar a favor de los usuarios afectados. Ello es así con más razón, habida cuenta de los anuncios públicos relativos a la restitución temporal de los subsidios a las empresas prestadoras del servicio, cuya cuantía y entidad no ha sido explicitada, por lo que no resulta posible apreciar la magnitud en los costos de prestación de servicio ni c6nsiderar si se han dado, y en que medida las circunstancias previstas en el artículo 42, inciso e de la ley 24.065.
Además, si el propio Ente regulador admite que resulta baja la cantidad de usuarios afectados, a los que se agregarían aquellos que resultaran exentos, no se advierte de qué manera podría verse afectada o comprometida la prestación del servicio por la circunstancia de haberse ordenado que, provisionalmente y mientras tramita el juicio, no se les corte la provisión de energía. Al respecto, cabe añadir que a los usuarios afectados por los incrementos se les debe permitir que paguen el importe de las facturas, calculadas de acuerdo con el régimen tarifario anterior al dictado de las resoluciones administrativas impugnadas, con el carácter de pago "a cuenta" y hasta tanto se dicte la sentencia definitiva que ponga fin a esta causa. En este último aspecto debe señalarse que ha sido previsto en el artículo 3º de la Resolución 652/09, que si los usuarios, en forma total o parcial, hubieran abonado las facturas emitidas, en los términos de la Resolución SE 1169/08, los eventuales pagos en exceso por sobre los precios establecidos en la Resolución Nº 652/09, serán tenidos como pagados a cuenta de futuras transacciones. Finalmente, y como no resulta claro cuál en definitiva habrá de ser el costo real de las tarifas a partir del 30 de septiembre de 2009, no corresponde expedirse sobre la modificación del régimen tarifario que aún no ha entrado en vigencia.
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE: rechazar los recursos de apelación interpuestos por el Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal, por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad y por las empresas Edenor SA, Edesur SA y Edelap SA y confirmar en lo sustancial la resolución apelada, en cuanto fuera materia de agravios. Admitir parcialmente el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo de la Nación, al solo efecto de aclarar que los usuarios afectados podrán realizar pagos a cuenta en los términos expuestos en el considerando VI, última parte del presente fallo. Costas en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión.
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo de uno de los vocales de esta Sala. -Pablo Gallegos Fedriani. -Jorge Federico Alemany.
1. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada a fin de que se suspendan los efectos derivados de las resoluciones que implementaron el Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica (PUREE) y crearon cargos por consumo en exceso pues, la verosimilitud del derecho invocado surge de la resolución 652/2009 de la Secretaría de Energía de la Nación, dictada con posterioridad a la medida apelada, que suspende transitoriamente la aplicación del régimen tarifario cuestionado a efectos de que la tarifa sea acorde a la situación existente en el período invernal y compatible con la capacidad de pago de los usuarios.
2. Toda vez que el propio Ente Regulador de la Electricidad admite que resulta baja la cantidad de usuarios afectados por los cargos por consumo en exceso creado en el marco del Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica (PUREE), a los que se agregarían aquéllos que resultaran exentos, no se advierte de qué manera podría verse comprometida la prestación del servicio por la circunstancia de haberse ordenado que, provisionalmente, no se les corte la provisión de energía por falta de pago.
3. A los usuarios del servicio de provisión de energía eléctrica afectados por los incrementos tarifarios impugnados, debe permitírseles pagar el importe de las facturas, calculadas de acuerdo con el régimen tarifario anterior al dictado de las resoluciones administrativas cuestionadas, con el carácter de pago "a cuenta".
Texto completo:
2ª Instancia. -Buenos Aires, septiembre 1 de 2009.
Considerando:
I -Que, el Defensor del Pueblo de la Nación demandó al Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) y al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (E.N.R.E.) a fin de que se declarase la nulidad de las Resoluciones Nº 1169/2008 y Nº 745/2005 de la Secretaría de Energía y sus modificatorias 797/08, 1170/08 y de las Nº 628/08 y 654/08 dictadas por el E.N.R.E., por considerarlas ilegítimas.
En cuanto interesa, señaló que por medio de la Resolución Nº 552/04 de la Secretaría de Energía de la Nación se reglamentó el régimen de distribución de energía eléctrica bajo jurisdicción nacional y se implementó el Programa de Uso Racional de la Energía Eléctrica (PUREE) cuyo objeto fue el de incentivar el ahorro para generar excedentes de energía que puedan ser utilizados para abastecer a aquellos usuarios que incrementen sus necesidades energéticas producto del crecimiento de su actividad económica. Agrega que mediante la Resolución Nº 745/05 se instruyó un sistema de uso racional de energía, para que todo lo que se recaudara en concepto de cargos por consumo en exceso fuera distribuido entre todos los usuarios de igual categoría que adopten el hábito cultural del ahorro, estableciendo un sistema de premios y castigos que se relacionaba entre los consumos que esos usuarios habían tenido en relación con iguales bimestres de años anteriores, sancionando a quienes elevaban sus consumos y bonificando a aquellos que los disminuyeran.
Destacó que, no obstante por medio de la Resolución Nº 797/08, la Secretaria de Energía dejó sin efecto el sistema de premios establecido para aquellos usuarios cuyos consumos superen los 1000 Kwh/bimestre y que, por medio de la Resolución Nº 1170/08, se tomó igual determinación para los usuarios comprendidos en las categorías comerciales y de medianas y grandes demandas (G, T2 y T3). Por su parte, por medio de la Resolución Nº 654/08 se aprobaron las bonificaciones que debían percibir aquellos usuarios cuyo consumo no supere los 1000 kwh/bimestre, mientras que la eliminación de las bonificaciones determinadas por la Resolución Nº 1170/08 comenzarían a regir a partir del 10/10/08.
Indicó que, además, las sanciones por mayor consumo previstas en el PUREE serán calculadas sobre los nuevos precios establecidos por las Resoluciones 1169/08 de la Secretaría de Energía -por la que se establecieron nuevos precios para la energía eléctrica, y se autorizó que esos valores sean trasladados por las prestatarias a los usuarios residenciales cuyo consumo supere los 1000Kwh/bimestre- y por la Resolución Nº 628/08 del E.N.R.E. -que aprobó los valores de los nuevos cuadros tarifarios de las Empresas Edenor S.A., Edesur S,A, y Edelap S.A.-.
A título ilustrativo, presentó un cuadro en el que se ejemplifican cuáles eran los precios que los consumidores pagaban en promedio antes de la aplicación del aumento resultante de las modificaciones reglamentarias cuestionadas, y cuál es el precio que pagan con posterioridad. De ese cuadro surge que, dependiendo de la categoría, los porcentajes de incremento de las tarifas se elevan desde un 110 % y llegan a superar el 400 %, desproporción que demuestra que las resoluciones impugnadas no cumplen con la exigencia de la razonabilidad. En tal sentido, estima que el castigo impuesto a los consumos superiores a los 1000 kwh/bimestre es injusto, porque no se puede admitir que quienes tienen consumos superiores a ese límite revistan el carácter de ser consumidores con mayores recursos y agrega que, por otra parte, una gran cantidad de usuarios se halla imposibilitada de afrontar el pago de esos incrementos, como lo prueba la circunstancia que se haya ofrecido un plan de pagos en cuotas lanzado a fin de que los deudores pudieran regularizar su situación respecto de las facturas impagas que ya tienen incorporado los aumentos.
Por tales motivos, solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar con el objeto de que suspendan los efectos derivados de las Resoluciones impugnadas y se ordene a las empresas distribuidoras de la energía eléctrica, Edenor S.A., Edesur S.A. y Edelap S.A. para que se abstengan de percibir las facturaciones emitidas conforme el régimen tarifario establecido en las resoluciones atacadas. Además solicitó que se ordenara a esas empresas que se abstuvieran de realizar cortes en el suministro de electricidad a aquellos usuarios que dejen de pagar en tiempo y forma las facturas que contengan los aumentos señalados.-
Que la Sra. Juez, en la resolución apelada admitió, parcialmente, a la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo de la Nación.
Para así decidir, la Sra. Juez entendió que se encuentra configurado el requisito de peligro en la demora por cuanto se encuentra establecido, en el artículo 84de la ley 24.065, que regula el Régimen de la Energía Eléctrica, que "La falta de pago del suministro de energía eléctrica a usuarios finales y/o del precio de venta de dicha energía en bloque, será sancionado con la interrupción y/o desconexión de dicho suministro".
En tal sentido, expresó que el peligro en la demora hallaba suficientemente acreditado por la prueba documental presentada por la parte actora, en la medida que dadas las fechas de vencimiento de las facturas y los valores que surgen de éstas, cabía suponer que las empresas prestatarias harían efectivo lo establecido por el artículo 84 de la ley 24.065, ya transcriptos.
Por ello, y ponderando la importancia que tiene el suministro de la energía eléctrica para los usuarios residenciales, hizo lugar parcialmente a la cautelar solicitada y ordenó "a las empresas EDENOR SA, EDESUR SA y EDELAP SA, que se abstengan de efectuar cortes en el suministro de energía eléctrica motivado en la falta de pago de las facturas emitidas en base a las Resoluciones discutidas en este pleito hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa".
III -Que los apelantes se agravian en los términos siguientes:
a) El Defensor del Pueblo se queja porque la Sra. Juez de feria no hizo lugar al pedido de suspensión de los efectos de las Resoluciones atacadas y, en consecuencia, no ordenó a las empresas prestatarias que se abstuvieran de cobrar las facturas emitidas de conformidad con las normas impugnadas.
Señala que la medida cautelar peticionada fue decretada respecto de una categoría de usuarios directamente afectados, y no por la totalidad de ellos; de manera tal que si se concediera la medida de la manera en que ella fue solicitada, no se correría ningún riesgo en la afectación del servicio, pues queda un gran número de usuarios que no resultan alcanzados por los incrementos cuestionados.Sostiene que la Sra. Juez no tuvo en cuenta, al dictar la medida, dos principios consagrados en la Ley 24.065 -Régimen Legal de la Electricidad-, que son la protección adecuada de los usuarios (art. 2. a) y la justicia y razonabilidad de las tarifas (art. 40); que impiden que los incrementos que se establezcan resulten confiscatorios para los usuarios.
b) Por su lado el representante legal del Ministerio de Planificación Federal sostiene que la medida cautelar dictada interfiere en el normal desarrollo del servicio público esencial, de naturaleza federal, como es el de la provisión de energía eléctrica; y que el alcance de la medida precautoria dictada incentiva el incumplimiento de los usuarios, de manera que afecta y pone en riesgo la prestación del referido servicio público.
Señala que, contrariamente, a lo sostenido por el Defensor del Pueblo, las decisiones adoptadas por el Poder Ejecutivo mediante las resoluciones que se denuncian como ilegítimas no contienen estrictamente un aumento de tarifas, sino una disminución equitativa, justa y proporcional de los subsidios solventados con los recursos de toda la población.
Indica que, por otra parte, el dictado de la medida afecta la igualdad entre los usuarios pues al dispensar o eximir del pago a una determinada categoría de usuarios, se viola el principio regido en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
c) A su vez Edelap S.A., manifiesta que es una empresa distribuidora de energía que no la produce ni la transporta desde los generadores hasta el punto de entrada a la red de distribución, sino que debe pagar por ello; y que tales costos se encuentran incluidos y contemplados dentro de las tarifas que pagan los usuarios del servicio. Al respecto, expone que la decisión adoptada por la Sra. Juez de feria, en cuanto impide el corte de energía a aquellos usuarios que incurran en la falta de pago de las facturas que incluyan el aumento tarifario, le provoca un grave daño en la medida que no puede trasladar los aumentos en los costas de la electricidad dispuestos por las resoluciones dictadas por el Ministerio de Planificación y por el E.N.R.E. a los usuarios, y debe solventarlos con sus propios recursos.
Señala que en la medida que su parte deba soportar ese costo que antes soportaban los usuarios experimenta un grave trastorno económico que se trasladará la prestación del servicio y derivará en un deterioro en la calidad de la prestación.
d) Por su parte, las empresas Edenor S.A. y Edesur S.A. expresan que en la especie no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para el dictado de una medida cautelar. En tal sentido, expresan que en la resolución apelada no se ha tratado lo relativo al requisito de verosimilitud en el derecho ni la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de las Resoluciones Nº 1169/2008 y Nº 745/2005 de la Secretaría de Energía y sus modificatorias 797/08, 1170/08 y las Nº 628/08 y 654/08 dictadas por el E.N.R.E. Añaden que, por otra parte, en esa resolución se hace una referencia superficial e insuficiente del requisito vinculado con el peligro en la demora.
Asimismo sostienen que las Resoluciones atacadas contemplan distintas excepciones para aquellos usuarios, que se encontrarían incluidos dentro del nuevo cuadro tarifario, excluyendo a los que reúnan determinadas características; y afirman que el corte de suministro constituye una herramienta con la que cuentan las distribuidoras para perseguir el pago de las facturas. Destacan que, por ello, al ordenar la suspensión cautelar del corte de suministro en caso de falta de pago de los aumentos dispuestos se ocasiona un doble gravamen: por un lado, a los propios usuarios que creyéndose legitimados para no cancelar las facturas, acumulan una deuda creciente con las Distribuidoras; por otro lado, estas Ultimas se ven impedidas de recaudar el precio de compra de la energía no obstante hallarse obligados al pago del nuevo y mayor precio de la electricidad a los Agentes Acreedores del Mercado Eléctrico Mayorista.
e) Por último el E.N.R.E. basa sus agravios en la falta de fundamentos dados por la resolución apelada. Aduce que el Defensor del Pueblo no examinó adecuadamente la normativa cuestionada y adjunta un cuadro demostrativo de que, sobre el universo conformado por la totalidad de los usuarios, los afectados por el incremento de los precios en las tarifas resultan ser una proporción ínfima. Agrega que, a su entender, tampoco se configura el peligro en la demora en la medida que se encuentran protegidos los usuarios que se vean imposibilitados de afrontar el pago del aumento decidido, los que pueden solicitar, caso por caso, la exención respectiva.
IV -Que a fs. 414 esta Sala ordenó, corno medida para mejor proveer que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad informara al Tribunal sobre la cantidad ,de usuarios alcanzados por el incremento de las tarifas, la proporción que ellos representaban sobre el total de ellos, y el porcentaje de la facturación respectiva respecto de la totalidad de la facturación de las empresas distribuidoras. Ese informe agregado a fs. 431 y vta. y cuyo traslado fue contestado por Edelap S.A. a fs. 445/446, por Edesur S.A. a fs. 448 y vta. y por el Defensor del Pueblo de la Nación a fs. 450 y vta.
V -Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que si bien, corno regla, medidas cautelares no proceden contra actos administrativos o legislativos en atención a la presunción de validez de los actos estatales, ese principio debe ceder cuando se las impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695). En tal sentido, también sostuvo que por su naturaleza, las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060). En esta causa resultan suficientemente acreditados los presupuestos establecidos en los incisos 1º y 2º del art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación corno para disponer la medida en cuestión; sin perjuicio de señalar que, debido a su índole provisional, las resoluciones que conceden o deniegan medidas cautelares no causan estado, es decir, son susceptibles de ser modificadas en la medida que con posterioridad varíen las circunstancias de hecho o de derecho tenidas en cuenta para decretarlas; tal como la que resultaría de una modificación del régimen tarifario.
VI -Que, en primer término debe dejarse asentado que para determinar si las resoluciones administrativas que disponen los aumentos de tarifas o la disminución equitativa, justa y proporcional de los subsidios que se aplicaban al consumo de la energía eléctrica son arbitrarias o ilegítimas deberá esperarse al dictado de la sentencia definitiva. Por tal razón no corresponde, en esta etapa del proceso, adelantar opinión con respecto a la invocada arbitrariedad o ilegitimidad de las normas impugnadas, sin perjuicio de señalar que, dada la complejidad del asunto de que se trata, la cantidad de partes involucradas, las pruebas que deban producirse en la causa y el tipo de proceso del que se trata y el trámite regular del proceso representará el tiempo durante el cual puedan resultar irremediablemente afectados los derechos controvertidos en una medida tal que con posterioridad no pueda ser reparada. En tal sentido, cabe destacar que la verosimilitud del derecho invocado por el Defensor del Pueblo de la Nación aparece con nitidez evidente en la Resolución 652/2009 de la Secretaría de Energía de la Nación del 14 de agosto de 2009, dictada con posterioridad al dictado de la medida cautelar aquí apelada; mediante la cual se puede suspender transitoriamente la vigencia del régimen tarifario cuestionado y prorrogar su aplicación para octubre de 2009; razón por la cual la causa no se ha tornado abstracta.
En esa resolución se expresa que, de acuerdo con lo que se desprendía de la Nota MPFIP y S Nº 9 del 13 de agosto de 2009, emitida por el Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, era necesario "disponer que los Precios Estacionales a ser abonados por las demandas atendidas por los Agentes prestadores del servicio público de distribución de energía eléctrica del MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM) sean acordes a la situación existente en el presente período estacional de invierno y compatibles con la capacidad de pago con que cuentan los distintos estratos sociales en la categoría residencial de los cuadros tarifarios de los Agentes referidos" (ver párrafos 1 y 2 de los considerandos de la resolución citada). Por ese fundamento, en su artículo 1º, se dispuso suspender "la aplicación, durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2009 y el 30 de septiembre de 2009, de los Artículos 6º, 7º y 8º de la Resolución SECRETARIA DE ENERGIA Nº 1169 del 31 de octubre de 2008".
Por otro lado, el peligro en la demora también debe tenerse por configurado en razón de que la falta de pago de las facturas puede dar lugar, además de los juicios de ejecución por falta de pago, al corte del suministro y a la privación absoluta de la prestación de uno de los servicios públicos esenciales, sin el cual los usuarios afectados quedarían sumidos en una situación de verdadera menesterosidad social pues la supervivencia de la sociedad moderna es virtualmente inconcebible sin acceso a tales servicios. En tal sentido, es preciso poner de manifiesto que lo que debe primar en el examen de la medida precautoria es la protección del derecho más vulnerable y de ello se sigue que ante la inminencia del corte del servicio, facultad con la que cuentan las licenciatarias de conformidad con lo que surge del artículo 84 de la ley 24.065, y que podrían sufrir los usuarios ante la falta de pago de las facturas resultaría, en principio, un perjuicio más importante para los particulares que el que acarrearía para las empresas prestatarias o para el Estado Nacional la concesión de una medida cautelar a favor de los usuarios afectados. Ello es así con más razón, habida cuenta de los anuncios públicos relativos a la restitución temporal de los subsidios a las empresas prestadoras del servicio, cuya cuantía y entidad no ha sido explicitada, por lo que no resulta posible apreciar la magnitud en los costos de prestación de servicio ni c6nsiderar si se han dado, y en que medida las circunstancias previstas en el artículo 42, inciso e de la ley 24.065.
Además, si el propio Ente regulador admite que resulta baja la cantidad de usuarios afectados, a los que se agregarían aquellos que resultaran exentos, no se advierte de qué manera podría verse afectada o comprometida la prestación del servicio por la circunstancia de haberse ordenado que, provisionalmente y mientras tramita el juicio, no se les corte la provisión de energía. Al respecto, cabe añadir que a los usuarios afectados por los incrementos se les debe permitir que paguen el importe de las facturas, calculadas de acuerdo con el régimen tarifario anterior al dictado de las resoluciones administrativas impugnadas, con el carácter de pago "a cuenta" y hasta tanto se dicte la sentencia definitiva que ponga fin a esta causa. En este último aspecto debe señalarse que ha sido previsto en el artículo 3º de la Resolución 652/09, que si los usuarios, en forma total o parcial, hubieran abonado las facturas emitidas, en los términos de la Resolución SE 1169/08, los eventuales pagos en exceso por sobre los precios establecidos en la Resolución Nº 652/09, serán tenidos como pagados a cuenta de futuras transacciones. Finalmente, y como no resulta claro cuál en definitiva habrá de ser el costo real de las tarifas a partir del 30 de septiembre de 2009, no corresponde expedirse sobre la modificación del régimen tarifario que aún no ha entrado en vigencia.
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE: rechazar los recursos de apelación interpuestos por el Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal, por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad y por las empresas Edenor SA, Edesur SA y Edelap SA y confirmar en lo sustancial la resolución apelada, en cuanto fuera materia de agravios. Admitir parcialmente el recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo de la Nación, al solo efecto de aclarar que los usuarios afectados podrán realizar pagos a cuenta en los términos expuestos en el considerando VI, última parte del presente fallo. Costas en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión.
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo de uno de los vocales de esta Sala. -Pablo Gallegos Fedriani. -Jorge Federico Alemany.
