Defensoría del Pueblo de la Nación

Solicitud de Rescisión del Contrato de Concesión de la Ruta Nacional Nº 36 (Tramo Rio Cuarto - Córdoba)

Recomendación al Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la rescisión del contrato de concesión a la empresa Corredor Cordobes S.A., y se evalúe suspender el cobro de peaje que actualmente abonan los usuarios de la Ruta Nacional Nº 36, hasta tanto se resuelva la rescisión.

BUENOS AIRES, 29 de diciembre de 2011

VISTO la actuación Nº 6032/10, caratulada: "DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN, sobre investigación relativa a la construcción de la autovía Río Cuarto-. Córdoba", y

CONSIDERANDO: Que, desde hace más de tres años, mandatarios, legisladores y la ciudadanía en general vienen efectuando reclamos en relación al mal estado de la Ruta Nacional Nº 36 y la inseguridad vial que esta situación acarrea. Que el 27 de septiembre de 2005 autoridades nacionales anunciaron la concreción de la Autovía que uniría las ciudades de Córdoba y Río Cuarto, lo cual permitiría disminuir los riesgos de accidentes viales que suceden a raíz del alto tránsito y peligrosidad de la citada ruta.
Que ante las demoras en la ejecución de las obras y la falta de avance en el proyecto de la Autovía, autoridades municipales, eclesiásticas y educativas, con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo de Río Cuarto y de varios Diputados Nacionales conformaron una Comisión Multisectorial cuyo objetivo era gestionar la reactivación del proyecto, la cual elevó los antecedentes a consideración del Defensor del Pueblo de la Nación. Que por Decreto Nº 793/2008, de fecha 13 de mayo de 2008, se adjudicó mediante el régimen de iniciativa privada, a la Unión Transitoria de Empresas (UTE) conformada por CORPORACIÓN AMÉRICA S.A Y BOETTO Y BUTTILENGO S.A. la concesión por peaje consistente en la construcción, mantenimiento, conservación y operación de un tramo de la Ruta Nacional Nº 36 - Empalme Ruta Nacional Nº A005 - Empalme Ruta Provincial Nº 45, denominada: "Mejora de la Traza y Construcción de Variantes Río Cuarto- Córdoba".
Que la adjudicataria -denominada CORREDOR CORDOBÉS S.A. a los efectos de esta concesión - tomó posesión de la obra a través del acta aprobada por Resolución MPFIPyS Nº 1140/2008 de fecha 27 de octubre de 2008.
Que quien resultaba concesionaria del Corredor Vial 4, que incluía el tramo de la Ruta Nacional Nº 36 Empalme RNNº A 005-Empalme Ruta Provincial Nº 45 (Acceso Alta Gracia) con anterioridad al dictado del Decreto Nº 793/08, era la empresa CAMINOS DE AMERICA S.A.
Que a través del Decreto Nº 791/2008 se aprobó el Acuerdo de Modificación del Contrato de Concesión del Corredor Vial 4, a través del cual se desafectó del contrato de concesión el tramo objeto de la iniciativa privada presentada por CORPORACION AMERICA S.A y BOETTO Y BUTTILENGO S.A.
Que, con relación al estado de ejecución de las obras, la empresa CORREDOR CORDOBÉS S.A se ha limitado a afirmar a esta Defensoría que "este Concesionario debió y debe afrontar diversos factores externos y ajenos a su voluntad, producto de la grave crisis financiera que de manera imprevista afectó a los mercados de todo el mundo, los cuales impactaron directamente en la ecuación económico-financiera del contrato de concesión y en el normal desarrollo y la continuidad de la concesión". (fs. 51)
Que por su parte el ORGANO DE CONTROL DE LAS CONCESIONES VIALES (OCCOVI) informó acerca del incumplimiento de los términos de la concesión por falta de ejecución de las obras proyectadas para el año 1, el año 1 y 2 y el año 2. (fs. 71/73)
Que asimismo, agregó que se han labrado numerosas actas de constatación que dan cuenta de tales incumplimientos; a saber, cuatro (04) actas en el año 2008, once (11) actas en el año 2009 y tres (03) actas en el año 2010, sin que ello hubiese dado lugar a la aplicación de penalidad alguna. (fs. 74/76)
Que en fecha 22 de marzo de 2011, la Dirección Nacional de Vialidad remitió copia de lo oportunamente informado por el OCCOVI a esta Institución. (fs. 153)
Que en el mismo orden, personal de la Oficina Río Cuarto de esta Institución pudo comprobar, al mes de junio de 2011, que las obras previstas en el contrato de concesión no fueron ejecutadas, y que la ruta se hallaba en muy mal estado de mantenimiento, detectándose la existencia de baches, lomadas ilegales y la ausencia de iluminación y señalizaciones, resultando, a partir de estos incumplimientos, una afectación concreta de la seguridad de los ciudadanos.
Que en síntesis, resulta palmario y evidente el incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por la empresa concesionaria, en relación a la ejecución de las obras previstas, destinadas al mejoramiento sustancial de la vía.
Que con posterioridad, se cursaron nuevos pedidos de informes a la DIRECCION NACIONAL DE VIALIDAD y al OCCOVI a fin de que informen qué medidas se adoptarán en relación al contrato de concesión, con el objeto de resguardar el patrimonio del Estado Nacional, como así también la seguridad vial de los usuarios que transitan la ruta y si atento los incumplimientos de la concesionaria, se evalúa exceptuar del pago del peaje a los usuarios que transitan la ruta, en atención a la falta de la debida contraprestación.
Que el OCCOVI informó en fecha 11 de octubre de 2011 que, atento al tiempo transcurrido desde el inicio de la concesión, "nos encontramos en condiciones de proceder a la Revisión Integral de la Ecuación Económica Financiera Contractual." (fs. 204).
Que se agregó que, el artículo 4º del Capítulo IV del Pliego de Bases y Condiciones Particulares, entre las pautas que establece para llevar a cabo la revisión en cuestión, dispone que durante dicho proceso se tendrá en cuenta para el análisis la evolución de determinados parámetros integrantes del Plan Económico financiero contractual, tales como estructura de costos de operación y mantenimiento, estructura de costos de inversión y demás elementos del servicio concesionado.
Que esa revisión obliga al concedente a efectuar una evaluación integral de la Concesión, "teniendo en cuenta no solo los hechos, sino también la posible incidencia económico financiera que pudo haber tenido la imprevisible crisis financiera mundial que se ha venido desarrollando en los últimos años", destacando que la opción de las distintas alternativas corresponderá a la DIRECCION NACIONAL DE VIALIDAD. (fs. 205).
Que por su parte la DIRECCION NACIONAL DE VIALIDAD, en fecha 1 de diciembre de 2011, informó que el contrato de concesión no incluye obras mayores, las que se han sustraído de la concesión contratándolas por separado en el marco de la Ley de Obras Públicas 13.064. Al momento de entregar los tramos de obras a la contratista adjudicataria se suspende la acción de la concesionaria hasta que se terminen las obras y se entregue en forma definitiva a la concesionaria.
Que continuó informando, que la concesión del corredor cordobés sobre la Ruta Nacional Nº 36 se extiende a lo largo de 176 km., entre las ciudades de Río IV y Córdoba, de los cuales hay 63 km (en cuatro tramos) que están adjudicados a la firma HELPORT para la ejecución de obras mayores de bacheo y repavimentación. En esos 63 km., la concesionaria solo tiene responsabilidades en cuanto a la atención del usuario.
Que por otra parte, la contratista HELPORT viene ejecutando una Variante (camino alternativo) a la ciudad de Almafuerte, también sobre la Ruta Nacional Nº 36, existiendo un atraso en el pago de los certificados de obra. Ese atraso ha generado que la contratista HELPORT haya mermado en la ejecución de los trabajos.
Que la DIRECCION NACIONAL DE VIALIDAD, señaló que, sin perjuicio de lo expuesto y por razones que se fundan más en el desequilibro de la ecuación económica del Contrato de Concesión que en los incumplimientos de la concesionaria por su accionar en los 113 km. que tiene a su cargo, se encuentra en estudio la extinción del contrato (fs. 216).
Que la imposibilidad fáctica de compensar a la concesionaria en el plazo previsto de la concesión sería la razón básica de la extinción del contrato que se ha recomendado. "Este atraso en el ajuste tarifario ha generado a partir de los defasajes producidos a raíz de los años 2009/11", ratificando así lo explicitado por el OCCOVI, a esta Institución. (fs. 217).
Que en síntesis de lo expuesto, el principal argumento esgrimido por el OCCOVI como así también por la DNV para demorar la extinción de la concesión, resulta ser la crisis financiera internacional ocurrida entre los años 2009/11, como así también la falta de revisión integral de la revisión económica contractual y por ende el no aumento de las tarifas de peaje.
Que en este argumento nada se dice sobre lo informado oportunamente a esta Institución por la DNV y el OCCOVI, esto es que, desde el año 2008 (inicio de la concesión), se vienen detectando incumplimientos al contrato.
Que así las cosas, si existieron demoras y/o incumplimientos en las obligaciones oportunamente pactadas entre la concesionaria y el concedente, y teniendo en cuenta que en el presente contrato el sistema de peaje refleja la fuente principal de ingresos del Ente Concesionario -entendiéndose como peaje a la contraprestación en dinero a percibir de los usuarios por la empresa en pago por la ejecución de las obras de conservación, mantenimiento, mejoramiento ampliación y explotación de el camino-, en los períodos durante los cuales no se efectuaron las obras previstas, se habría exigido una contraprestación a los usuarios que no se vio reflejada en los términos del contrato.
Que en la actualidad, los usuarios se encuentran abonando una tarifa de peaje, sin que la empresa haya efectuado las obras comprometidas.
Que de todo lo reseñado surge que el contrato de concesión resulta inviable, razón por la cual el Estado Nacional a la brevedad debe arbitrar las medidas para rescindirlo, garantizando la seguridad vial de los usuarios que transitan la ruta.
Que sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "no es ocioso recordar que todo contrato -sea cual fuere su naturaleza- debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público" (Fallos 311:917; 316:212)
Que en la celebración de contratos administrativos, sin perjuicio de las condiciones convenidas por las partes, no cabe apartarse de los principios generales en la materia, conforme a los cuales el Estado tiene derecho a rescindir el contrato cuando el contratista "actúe de modo fraudulento, con grave negligencia o incumpla las obligaciones y condiciones contractuales" (art. 50, Ley 13.064).
Que, en referencia a la rescisión de los contratos, la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION dictaminó que "el poder de rescisión -aún cuando no esté expresamente contemplado en el contrato- constituye una prerrogativa que la Administración Pública tiene igualmente por estar ínsita en todo contrato administrativo. Mas la estipulación expresa no es totalmente sobreabundante, pues significa que en los casos que se determinen en los acuerdos de voluntades la rescisión debe sujetarse a lo establecido en ellos...". (conf. Dic. 251: 557).
Que, en el mismo dictamen también se precisó que "la Administración Pública tiene la facultad de rescindir el contrato administrativo. Desde luego, se trata de la rescisión unilateral dispuesta por ella, en ejercicio de sus prerrogativas públicas. El poder de la Administración Pública para rescindir por sí y ante sí, un contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder está previsto en el contrato. En ambos supuestos, la rescisión implicará una sanción por culpa o falta cometida por el cocontratante".
Que, en el marco de un contrato administrativo, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público.
Que el Órgano de Control debe tener como finalidad última la preservación del patrimonio estatal y la seguridad de los usuarios.
Que, en caso de no retomarse las obras, las expectativas generadas a los usuarios se verían una vez más defraudadas, en torno a la confianza legítima generada a raíz de los anuncios oficiales.
Que, el artículo 42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de la salud, la seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno.
Que, asimismo, las Autoridades Nacionales deberán proveer la protección de tales derechos.
Que, en el caso bajo análisis, es clara la desprotección de los usuarios de la ruta, tanto por la falta de realización de las obras como así también por la inseguridad que acarrea la falta de mantenimiento y señalización en la misma.
Que no debe dejar de señalarse que en el Decreto Nº 1881/06 a través del cual se declaró de interés público el proyecto de iniciativa privada, se estableció que la obra "permitirá disminuir los tiempos de viajes entre las ciudades de RIO CUARTO y CORDOBA, mejorar la seguridad vial y la calidad ambiental de los vecinos frentistascomo asimismo que resulta una propuesta importante y necesaria para beneficio de los usuarios de la Ruta Nacional Nº 36, ya que mejora la capacidad y seguridad de la vía".
Que queda entonces demostrado que las obras resultan necesarias para garantizar la seguridad vial de los usuarios.
Que resulta una obligación ineludible del Estado Nacional, realizar las referidas obras, a través de la modalidad que considere conveniente, en el marco de las potestades legales que las normas legales le atribuyen.
Que, es misión del DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION proteger los derechos fundamentales e intereses de los individuos, de grupos y de la comunidad en general, frente a actos u omisiones que impliquen -por parte de la Administración Pública Nacional y entes descentralizados-, el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente, inoportuno de sus funciones, o que pueda dañar o alterar los ecosistemas naturales o a los elementos del medio ambiente.
Que, el DEFENSOR DEL PUEBLO tiene una finalidad perfectamente determinada: proteger los derechos del ciudadano y de la comunidad.
Que, atento a todo lo expuesto, corresponde recomendar al MINISTRO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS : a) la rescisión del contrato de concesión por peaje, construcción, mantenimiento, conservación y operación de un tramo de la Ruta Nacional Nº 36 - Empalme Ruta Nacional Nº A005 - Empalme Ruta Provincial Nº 45, denominada: "Mejora de la Traza y Construcción de Variantes Río Cuarto- Córdoba" concesionado a la empresa CORREDOR CORDOBES S.A.; b) hasta tanto se resuelva la rescisión, se evalúe suspender el cobro de peaje que actualmente abonan los usuarios de la Ruta Nacional Nº 36, atento que los mismos se encuentran abonando una tarifa sin la debida contraprestación, conforme las obras comprometidas e incumplidas Que, la presente resolución se dicta de conformidad con lo establecido por el artículo 13, párrafo primero, de la Ley Nº 24.284, modificada por la Ley Nº 24.379. Por ello,
EL ADJUNTO I
DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION

RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Recomendar al señor MINISTRO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, a) la rescisión del contrato de concesión por peaje, construcción, mantenimiento, conservación y operación de un tramo de la Ruta Nacional Nº 36 - Empalme Ruta Nacional Nº A005 - Empalme Ruta Provincial Nº 45, denominada: "Mejora de la Traza y Construcción de Variantes Río Cuarto- Córdoba" concesionado a la empresa CORREDOR CORDOBES S.A.; b) hasta tanto se resuelva la rescisión, se evalúe suspender el cobro de peaje que actualmente abonan los usuarios de la Ruta Nacional Nº 36, atento que los mismos se encuentran abonando una tarifa sin la debida contraprestación, conforme las obras comprometidas e incumplidas.
ARTICULO 2º.- Regístrese, notifíquese en los términos del artículo 28 de la Ley Nº 24.284, fijándose un plazo de QUINCE (15) días hábiles para su contestación.

RESOLUCION Nº 224/11



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